(14) 주식회사의 이사와 회사와의 거래행위에 대한 이사회의 승인 //
(가) 총설
주식회사의 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를
할 수 있다(상법 398조). 따라서 주식회사의 이사가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 부동산에 대한 거래계약을 체결하고 그에 따른 등기를
신청할 때에는 그 거래를 승인하는 내용의 이사회결의의사록을 첨부하여야 한다. 이는 이사가 자기의 지위를 이용하여 회사의 이익을 희생시키고 자기
또는 제3자의 이익을 꾀하는 것을 막기 위한 규정이다. 상법 398조가 적용되는 이사와 회사 간의 거래는 형식상 이사와 회사의 모든 거래가 이에
해당하는 것이 아니라 실질적으로 '이사와 회사 간의 이해충돌을 생기게 할 염려가 있는 거래행위'를 말한다. 이사는 거래 당시 이사와 이에 준하는
자(직무대행자, 청산인 등)에 한하므로 거래 당시 이사의 직위를 떠난 자는 포함되지 않는다.
(나) 이사회 승인결의의사록을 첨부하여야 하는 경우
이사와 회사 간의 거래유형을 보면 ① 회사의 대표이사가 회사소유 부동산을 양수하는 경우, ②
A회사와 B회사의 대표이사를 겸하고 있는 갑이 두 회사를 각각 대표하여 A사에게는 불리하고 B사에는 유리한 부동산 거래를 하는 쌍방대표의 경우,
③ 회사가 이사 개인의 채무를 인수하는 계약을 이사의 채권자와 체결하는 경우 등을 들 수 있다. 위와 같은 이사와 회사 간의 거래에 있어 그 중
회사에게 불리할 가능성이 있는 경우에는 그 거래를 승인하는 내용의 결의를 한 이사회의사록을 등기신청서에 첨부하여야 한다. 실무상 이사회
승인결의의사록을 첨부하여야 하는 구체적 사례를 살펴보면 아래와 같다.
① 주식회사 소유의 부동산에 주식회사의 대표이사 또는 이사의 개인채무를 담보하기 위하여
채무자를 대표이사 또는 이사로 하는 근저당권설정등기를 신청하는 경우(선례 4-451), ② 대표이사 개인소유인 부동산에 대하여 회사를
가등기권리자로 하는 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 신청할 경우(선례 6-58), ③ 근저당권설정등기의 채무자를 대표이사
개인에서 채무인수계약을 원인으로 회사로 바꾸거나 또는 회사를 채무자로 추가하는 근저당권변경등기를 신청하는 경우(선례 1-98) 등이 있다.
위의 사항을 정리하면 회사 소유 부동산의 소유권을 이사에게 이전(가등기 포함)하거나 그 반대의
경우, 이사 개인을 채무자로 하고 회사가 근저당권설정자가 되는 경우, 이사가 채무자인 근저당권등기의 채무자를 회사로 변경하는 경우에는 이사회의
승인을 받아야 한다. 또, 한 사람이 쌍방회사의 대표이사로서 어느 일방 회사에 불리한 내용의 계약을 체결하고 그에 따른 등기신청을 하는 경우에는
불리한 회사의 이사회의 승인을 받아야 한다.
(다) 이사회 승인결의의사록을 첨부할 필요가 없는 경우
형식상 이사와 회사 간의 거래행위라 하더라도 회사에게 불리한 바가 없다면 이사회의 승인을
요하지 아니한다. 예컨대, 이사가 아닌 제3자에게 회사 소유의 부동산을 담보로 제공하는 경우(선례 5-106), 주식회사가
채무인수계약(면책적·병존적 채무인수계약을 모두 포함)을 체결하여 새로이 채무자가 될 때 종전채무자가 주식회사의 이사가 아닌 경우(선례
5-101), 회사가 근저당권을 이사 이외의 자에게 양도하는 경우(선례 6-83), 회사의 대표이사가 자기 소유의 부동산을 회사채무의 담보로
제공하는 경우(선례 2-370) 등을 들 수 있다
(라) 이사회의사록의 작성방법
이사회의 결의는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수로 하여야 한다(상법 391조 1항).
이 때 이사회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가
있는 이사는 의결권을 행사하지 못하지만 이사회 성립을 위한 의사정족수 산정에는 포함된다.
다만, 결의성립에 필요한 출석이사에는 산입되지 아니한다. 신청서에 첨부되는 이사회의 거래승인결의 의사록에 공증을 받을 필요는 없으나(예규
765호), 그 의사록에 날인한 이사들의 인감증명을 첨부하여야 한다(규칙 53조 6호). 또 이사가 1인인 소규모 주식회사의 경우에는 주주총회의
승인을 얻어야 하고(상법 383조 4항), 이사회의 승인이 있으면 쌍방대리의 금지에 관한 민법 124조의 규정은 적용되지 않는다(상법 398조
단서).
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